比如提高诉讼门槛,拒绝介入交易成本较低的私人纠纷,从而迫使私人尽量通过市场交易确定权利归属。
中间则是法学界以2005年《政法论坛》连载邓正来《中国法学向何处去》的长文,蔚然掀起法学界一股寻找中国法学主体性的旋风。{60}110-124于是,我国就成为美国、梵蒂冈等西方国家批评和煽动反对的对象。
{66}4然而,一个在法学研究中完全迷信西方、神话西方,只是进口问题或根本提不出问题、不关注问题的民族又怎么可能提炼出自己的理论?只有我们真正认识到自己所遇到的实践问题与根本性的理论问题,我们才能更为自信地让异域滋润本土,让历史滋润现在,让先贤滋润时杰,让实践滋润理论。因为在当时人们的心目中,传教士还是与拐卖儿童、挖眼炼药等可行联系在一起的,因此都是鬼子。{28}270郭嵩焘出使国外,当时湖南有人撰对联讽刺挖苦他:出乎其类拔乎其萃,不容于尧舜之世。流风所及,就连刚刚学习西方,还在半瓶子醋的东洋虾夷,也试图染指这个他们仰望了千年的大陆,成了与西洋鬼子同样凶残、甚至犹有过之的日本鬼子。不仅重视单向度的译介,更重视相互启发的对话。
夫俄皇尼古拉,亲为十九、二十世纪国主,乃欲守二三百年大漠西域之旧制。在序言中,这位德高望重的法学耆宿不仅言简意赅地回顾了近世中国法学的发达,更为后人留下了几许历史的线索与密码:吾国近十年来亦渐知采用东西法律。但这断然不是经济学,不是政策科学。
引入零界权成本假设之后,原本基于科斯定理的法律经济学框架,必须重新设定自己的初始位置。同时,交易成本和界权成本也很可能存在一个消长关系(tradeoff):因为随着交易成本的升高,法律界权总是可能成为市场交易的替代机制,而随着界权成本的增大,市场交易也总是有机会放逐法律界权。借助下列函数,我们可以更为直观地看到交易成本、界权成本分别与社会福利之间的效率关系。[45]疑难案件就如同无可避免的事故,一如科斯所说,对任何人都是一种成本—对法官、对法律的权利界定同样如此。
但这不是因为这些影响因素真的不可捉摸或者确实无所作为,而是因为理论本身囿于视野局限无法看到这些影响。既然法律时常在市场失灵或者交易成本过高时成为市场的替代机制,那么毫无疑问,界权成本断不能加以忽略。
有关问题的综述,参见姜建强:阿尔钦一德姆塞茨之谜:一个交易费用解释,载《理论经济学》2007年第5期。[27]事实上,在聚焦法律和市场这两个系统变量的同时,自然状态依然可以被视为一个随机变量纳入我们的思考范围。后一选择的机会成本,也就是进入市场机制的代价,是失去法定权利。关于韦伯条件及其之于科斯定理的理论意义,参见凌斌:经济运行的法律影响:论法律界权在科斯框架中的功能与成本,即将发表于《清华学报》2012年第3期。
但悖谬的是,那些在这次改革中被革了命的制度先前也被认为是好的制度。也正是依照这一表达式,法律经济学家推论说,最大化社会福利就是要最小化交易成本效应(Min[α1C1])。六、余论:回归科斯方法 本文的主旨在于研究视角的转换,而非研究方法的改变。有关的探讨,参见Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004. [35]参见Kahneman, Knetsch, and Thaler, supra note[33]。
真实世界的情形是,法律和市场成为主权国家中两类常规的资源处置机制,而在国际关系中,自然状态仍然偶然出现。比如一个合同签订的更为详尽,虽然会付出很多交易成本,但从社会整体来看,却可能节省更多界权成本。
本文希望追问的是,要将界权成本纳入分析视域,并从界权成本的角度出发考察法律的经济影响,应当如何在理论上重构法律经济学的基本框架?在此基础上,应当如何评价科斯定理及其推论,如何修正法律经济学的界权原则? 二、霍布斯条件与洛克世界:法律经济学的初始位置 从二维世界扩展为三维世界,经济世界的结构改变必然对应着理论世界的边界扩展。经济过程中交易与争议共生的内在性质,决定了这个三方世界不能再做化简,不能化约为一个更为简单的双方世界,否则就会错失对于真实世界的真实理解。
而在关注总体社会产品的意义上,科斯又批评庇古纠缠于个人得失和因果关系的小家子气,主张将视野放宽到对于社会整体的效率影响。那只能来自对于不同处理问题方式之实际结果的细致研究。[35] 更为重要的是,从等式(E-2)中我们可以清楚地看到,忽略了界权成本(C2)的结果是,交易成本对于社会福利的影响权重α1与实际影响β1相比,也被不适当的大大错估了(β2γ1)。(III)交易成本相对过高,则最小化交易成本效应。科斯视角将法律的经济效率剔除在外,不利于更为完整的理解真实的经济世界。由此导致的结果是,庇古主义的信奉者势必陷入与从前不断革命的革命者一样的不断改革的历史怪圈,在历史洪流中大浪淘沙。
这种情况下适用的界权原则,是科斯定理的法律经济学推论,即模拟市场和最小化交易成本。这也就是科斯当年为经济学研究引入交易成本概念的方式。
另一方面,与新制度经济学不同,这一进路将界权成本作为与交易成本同样重要的外生变量(exogenous vari-able),而非可以化约为交易成本的内生变量(endogenous variable)。大体而言,如果规则选择能够以相对较低的界权成本极大减少此后的交易成本,迅速恢复市场活力,那么波斯纳主张的清晰界定权利的界权原则仍然适用。
科斯定理的上述理论局限,体现的是法律经济学研究中的科斯偏见或者科斯偏差(Coase Bias)。问题仅仅在于,是否自觉选择一个视角,以及选择哪个视角。
法治只是从物理的强制变为价格的强制的过渡阶段,因为权利—正如鲁迅所说的自由—固不是钱所能买到的,但能够为钱而卖掉。人间秩序需要在两方之外有一个第三方居中裁判。因此,批评科斯的理论预设,并不是要抛弃科斯的理论方法。把(F- 4)代人(F-1)中,得到洛克函数的一个变形:对比科斯函数(F-3)和洛克函数的变形(F-5),可得三组等式如下: 三组等式依次揭示了科斯定理的一系列理论局限。
比如邻里之间的矛盾纠纷,交易失败的无谓损失往往很小,但是法律一旦介入,反而会因为强制交易产生很大的界权成本。β1反映的是交易成本对社会福利的影响权重,β1C1即为交易成本效应。
有关的制度改革都要看实现这些目标的收益是否足以抵消其全部代价。真实世界没有免费午餐,法律的世界当然也没有。
[49]参见小理查德·泽布、斯蒂文·米德玛:罗纳德·科斯、英国传统和经济学方法的未来,载斯蒂文·米德玛编:《科斯经济学:法与经济学和新制度经济学》,罗君丽等译,上海三联书店2007年版。法律和市场共同组成了一个前后继替、循环往复的资源处置流程。
有待回答的问题在于:一是,究竟什么情况下法律界权对市场交易的替代才是有效率的。[10]这就是笔者所谓之韦伯条件:法律作为第三方权威对争议权利作出了初始的法律界定。[14]不同视角看到的景观不同,因此在这些不同视角和不同景观之间,就构成了替代性的竞争关系。零界权成本假设要求自觉选择和转换法律经济学的研究视角,从法律界权而不是市场交易出发,同时考量交易成本和界权成本,系统研究法律的经济效率。
无论是作为市场替代还是作为市场前提,界权成本都不能被作为一种沉没成本而在科斯框架中加以忽略,正如科斯当年强调的,市场交易成本不能被作为沉没成本被经济学加以忽略一样。而成本的节省就是科斯经济世界中的经济进步规律:法律实施的界权成本势必低于维持自然状态的争夺成本,而市场运行的交易成本势必低于法律实施的界权成本。
凌斌,单位为北京大学法学院。[48]这实际上是再度带回到了关切私人成本与社会成本分离的庇古世界。
从科斯定理的视角来看,三种处置机制之间是一个单向的替代关系。至于科斯定理及其推论原本看重的交易成本和交易收益之间的关系,于此无关紧要。